浙江匡智律师事务所刑事部主任郑君律师在办理一起赌博案时整理汇总了目前主流观点：如何区分开设赌场罪与赌博罪。

赌博案件中，刑事律师对定性一定会格外关注，原因是开设赌场罪最高刑期10年，而赌博罪最高刑期三年。

近年来，随着我国对赌博犯罪打击力度的加大，赌博人员为逃避查处，其赌博行为演化出一些新的形式。开设赌场和聚众赌博呈现一定类似性，实践中如何区分开设赌场罪和赌博罪很难把握。笔者认为，开设赌场罪与赌博罪的主体都是一般主体，客体都是对社会管理秩序的扰乱，主观方面也都以营利为目的，其主要区别在于客观方面。而原有的以赌博场所是否相对固定、赌场存续时间是否相对稳定等特征来区分两种行为不能适应打击犯罪的需要。

    首先，从犯罪场所的职能稳定性和时间连续性来看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间也较长。从字义上分析，赌场是指专供赌博的场所，因此，某一场所只要在特定时段专门用于赌博即可认定为赌场。但在实践中，很多开设赌场行为人为逃避打击而采取移动赌场的形式不断变动赌场的地点，地点确定后临时通知，但这种位置上的变化并不影响赌场对赌博人员的吸引，即场所聚众的功能。此行为依然应认定为开设赌场罪，而不能因场所不固定而认定为赌博罪。如果特定行为人为了赌博方便，今天在甲家赌，明天在乙家赌，这种提供赌博场所的行为则不宜认定为开设赌场罪。

    其次，从组织的严密性来看，开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工。有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员需由赌徒介绍或熟人带路才能进入赌场参赌。开设赌场虽具有一定的社会公开性，但参赌人员与行为人之间可能完全不认识。而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工，聚众行为人除组织人员外，与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。

    最后，从对赌博行为的控制力来看，开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定，赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。

    综上所述，开设赌场罪是行为人为赌博提供场所和赌具，情节严重的行为。对该行为的认定应综合行为人对场所的控制力、组织的严密性以及赌博的规模等因素来考虑，不能仅仅因赌场地点的变换而认定为聚众赌博行为。

    (作者单位:重庆市璧山区人民检察院)

开设赌场罪从原来的赌博罪分离出来，成为一个独立的罪名后，由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因此，在司法实践中，在区分聚众赌博与开设赌场上不易把握。而在该两罪名的区别认定上，关键就在于对“赌场”的认定。首先，开设赌场罪中所谓的“赌场”，除了网络虚拟空间以外，必须是一个物理性的封闭场所。当然，按照日常生活用语规则，露天进行赌博也可以称为“赌场”。其次，在具有物理性的封闭场所的前提下，要考察这一场所作为赌博所用场所是否具有固定性以及持续时间的长短等因素。从场所的固定性来看，如果是典型的状况下，如农村中的赌博，今天在张三家赌几天，明天在李四家赌几天，那么，张三或李四提供居所为他人赌博所用，就不能认为是开设赌场，但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点，特别是当赌场不是设在营业性的棋牌室或其他营业性场所时应认定为赌场。从该场所作为赌博场所的持续性来看，事实上又很难确立一个具体的时间标准，而且由于被查获时间早晚的因素，这个“持续时间长短”具有偶然性，因而还需进一步分析。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

　　由于聚众赌博的行为人在赌博活动中要发挥组织吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥组织吸引作用。因而区分两者需要考察两者发挥组织吸引作用的方式，聚众赌博中，行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了场子，这个场子在一定范围为人所知悉，那么，场子就可以自动起到吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要被告人在此之外进行特别的广告、组织和吸引。

　　简而言之，区别开设赌场罪和聚众赌博罪，可以确立以下关键性的判断标准，即看吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人发挥的，如果是场所发挥聚众效应，则可以定开设赌场罪。

　　（作者单位：江苏省吴江市人民检察院）

微信收发“红包”功能自2014年1月27日上线以来,用户数量持续上升，在全国范围内掀起一股抢微信红包热潮。微信红包便利了人们的交流、生活，但也被一些不法分子所利用。2015年11月30日，上海首例微信抢“红包”刑事案件宣判，该市徐汇区法院经审理认定四被告人以营利为目的，开设赌场，组织多人采用向微信群内发放红包的方式进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。四被告人因犯开设赌场罪分别获刑。

　　基于借助新技术的原因，微信红包赌博在行为方式、涉案金额等方面都有独特之处，目前我国理论界与实务界对其探讨还十分有限，有必要对微信红包赌博与聚众赌博、开设赌场的关系等进行深入分析。

　　微信红包赌博与赌博罪行为特征之比较

　　赌博罪，是指以偶然的事实决定财物得失的犯罪。归纳起来，赌博罪具有三个特征：一是赌博参与人以财物作为赌注比输赢的结果必须具有偶然性。例如，日本刑法理论将赌博分为博戏和赌事两类，博戏是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况；赌事则指胜败完全取决于偶然因素的情况。日本判例也指出，无论是赌事还是博戏，由于其存在或者残存决定胜负的偶然因素，因此均具有可罚性。二是赌博标的物即赌注必须是财物，如货币、股票、房产、债券等。三是赌博必须以营利为目的，我国刑法第303条规定构成赌博罪的主观要件为“以营利为目的”。

　　而微信红包赌博的基本行为模式为：群内发一种固定金额的普通红包，必须由“代包手”发出，每个普通红包由群主等组织者抽头一定金额，扣除抽头后为实际金额，分成若干份供玩家“抢”。系统随机生成金额，按照事先约定的规则，根据抢到红包金额确定“输家”。组织者会提醒输家支付给“代包手”规定金额作为下一轮的活动本金。

　　首先，根据微信红包赌博的基本规则可以看出，在这一抢红包的过程中，决定参与者每一轮能否抢得红包的因素包括参与者的反应能力、手机设备先进性、参与时的网速等，而进一步确定抢得红包数额则由系统随机性决定。由此可见，微信红包赌博决定资金归属的原因符合赌博罪中偶然性的行为特征。

　　其次，就目前出现的微信红包赌博案件来看，其标的物为微信账号剩余的零钱或者直接由微信绑定银行卡直接转账的资金，本质上就是货币。因此，微信红包赌博的标的物符合赌博罪标的物为财物的特征。

　　再次，从主观方面来看，在查获的微信赌博案件中，其“以营利为目的”主要表现在组织者抽取头利的行为上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”从已查获的案件来看，建立微信群发红包即便需要组织者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所谓“头利”与其付出明显不成比例。因此，可以认定其具有“以营利为目的”的主观目的。

　　综上所述，微信红包赌博行为完全符合赌博罪的基本行为特征。

　　微信红包赌博中“开设赌场”和“聚众赌博”罪名之界定

　　我国刑法第303条规定的赌博罪行为类型包括以营利为目的聚众赌博、以赌博为业和开设赌场三种，但是聚众赌博和开设赌场之间有诸多相似之处，在司法实践中认定微信红包赌博为聚众赌博罪还是开设赌场罪时，存在着理论难点，有必要进行区分。

　　要区分微信赌博犯罪中的聚众赌博罪和开设赌场罪，首先要对聚众赌博和开设赌场两概念进行区分。关于“开设赌场”的含义，主要有四种不同意见：第一种意见认为，是指开设者即为主宰者，在其支配下进行赌博活动并提供场所；第二种意见认为，是指行为人提供赌博场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为；第三种意见认为，是指以公开或秘密的形式为赌博人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动提供；第四种意见认为，是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。

　　笔者认为，开设赌场在外延上涵盖了聚众赌博，因为开设赌场行为往往直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌。但是，归纳开设赌场行为的含义后可以看出，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场内部组织和经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。这也是开设赌场区别于聚众赌博的关键特征。

　　在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移除微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的，从破获的案件来看，往往在这样的管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，可见这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。结合前文对开设赌场和聚众赌博的区分，这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，既触犯了开设赌场罪，又触犯了聚众赌博罪，属于想象竞合的情形。由于我国刑法对于开设赌场罪的处罚要重于聚众赌博罪，因此，在这一情形下，宜对犯罪嫌疑人以开设赌场罪课以刑罚。

　　而对于仅仅起到邀约、召集参与微信红包赌博的行为人，则宜以聚众赌博罪进行认定。对于如何判断一个行为是否构成聚众赌博罪，应当依据《解释》第1条规定的情形予以认定：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取介绍费的。

　　认定微信红包赌博行为成立“开设赌场罪”，首先一个理论难点在于，参赌人员赌博行为发生于“微信群”这一特殊的平台上，这一平台既有别于现实空间的“场所”，也有别于司法解释中所规定的“赌博网站”的含义，依据罪刑法定原则，似乎刑法关于赌博罪的规定以及司法解释难以适用于微信红包赌博犯罪的情形。然而，微信红包赌博具备赌博罪的特征，其对刑法所保护的法益侵害也十分明显。笔者认为，此时有必要对刑法第303条规定中的“场所”采用扩张解释的方法延伸至微信群这一虚拟场所。因为随着信息网络的普及，人们已经逐步适应其所带来的一系列交流方式的变革，尤其现在随着智能手机的普及，微信交流已为大众广泛接受，微信一对一交流、一对多的群交流、微信线上支付等已经让微信平台这一虚拟空间的概念变得深入人心。因此，即便对“场所”一词在刑法上扩张解释至微信群这一虚拟平台，也并不会超出常人可能理解的范畴。

　　微信红包赌博中赌资数额的认定

　　无论认定微信红包赌博行为触犯了赌博罪中的哪一项罪名，都需要对赌资的数额作出衡量，在微信红包赌博中，赌资的认定具有一定的特殊性。

　　在微信红包赌博中，不存在《解释》所规定的现实中“作赌注的款物、换取筹码的款物和赌博赢取的款物”，也不存在网络赌博中的“点数”，所有输赢得失最直接表现为“微信钱包”中数额的变化。因此，在认定微信红包赌博犯罪数额包括用于红包发放的金额、参赌者赢取的金额、组织者抽取的头利，主要根据行为人在参赌期间微信钱包零钱数额的变化得出。需要注意的是：对于赌博期间反复用于发放红包的金额，不能重复计算赌资数额；对于行为人微信零钱包里已有、但尚未用于赌博红包发放且并非赌博收益的零钱金额，不宜计算为赌资数额。

　　（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民检察院）