如何认定介绍卖淫罪中的“情节严重”

来源:浙江匡智律师事务所 作者:郑君律师 时间:2020-08-07
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最高人民法院刑事审判参考性案例
聂姣莲介绍卖淫案(《刑事审判参考》指导案例第973号)
裁判摘要:原审判决认定聂姣莲四次介绍他人卖淫为“情节严重”的法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(法发〔1992〕42号,高检会〔1992〕36号,以下简称《解答》)。然而,《解答》已经于2013年1月18日被废止,即本案二审审理过程中,《解答》已废止。现综合聂姣莲的各种犯罪情节,认定聂姣莲四次介绍他人卖淫系“情节严重”的依据不足,依法应当对聂姣莲在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”的法定刑幅度以内量刑。
(二)《解答》已经于2013年1月18日被废止,综合本案犯罪情节不宜认定被告人介绍卖淫行为达到“情节严重”
刑法第三百五十九条对介绍卖淫罪规定了两个量刑幅度:第一个是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”;第二个是“五年以上有期徒刑,并处罚金”。在认定介绍卖淫的行为构成犯罪的前提下,是否认定介绍卖淫行为“情节严重”,关系到量刑问题。如果认定系“情节严重”,则应当在第二个量刑幅度内量刑;如果不认定系“情节严重”,则应当在第一个量刑幅度内量刑。刑法没有规定哪些情形属于“情节严重”,仅《解答》对此作了明确规定。《解答》第七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的;(三)引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的;(四)容留、介绍不满14周岁的幼女卖淫的;(五)引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”《解答》第九条还规定:“《决定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’,是指‘三’以上的数(含本数)。”
1997年刑法修订以后,特别是近年来,随着人们对有关性的观念的发展变化,实践中对于是否继续适用《解答》的相关规定,存在较大的争议。当然,在《解答》没有被明文废止之前,人民法院在审理介绍卖淫案件时往往是依据《解答》的规定认定“情节严重”,这也是本案一审法院认定被告人聂姣莲介绍卖淫系“情节严重”的原因。从时间上看,一审法院对本案作出判决的时间是2012年12月27日,当时《解答》还没有被废止,仍然是生效的司法文件,从这个角度来说,一审判决是正确的,并不存在“适用法律错误,量刑过重”的问题。但是,在聂姣莲不服一审判决提出上诉以后,由于最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日公布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》(法释〔2013〕1号),明文废止了包括《解答》在内的44件司法解释和司法解释性质文件,并且该决定自2013年1月18日起施行,故本案二审时《解答》已经被废止,不能继续适用。在此情况下,我们认为,聂姣莲介绍他人卖淫四次能否认定为“情节严重”,应当综合聂姣莲的犯罪情节、犯罪后果、主观恶性、人身危险性等方面进行认定。从审理查明的事实看,聂姣莲虽然介绍卖淫的行为有4次,但4次嫖客系张某同一人,卖淫女仅涉及肖某和杨某,收取的介绍费不高,4次共计400元,且所实施的犯罪手段非常普通,无恶劣表现,也未造成严重犯罪后果,故不宜认定聂姣莲介绍卖淫行为达到情节严重程度。湘潭市中级人民法院维持一审法院定罪部分,改判量刑部分的做法是正确的。
值得注意的是,不能认为《解答》被明文废止后,引诱、容留、介绍卖淫罪就不存在情节严重的情形。当然,由于《解答》被废止,实践中对引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重情形的把握会更加审慎、严格,不排除个别地方存在引诱、容留、介绍卖淫罪第二个量刑幅度被架空的可能。对此,我们认为,最高人民法院有必要尽快通过出台新的司法解释性文件对引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准进行明确。在新的司法解释性文件出台之前,参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕第36号)第七十八条的规定,对于具有以下情形之一的,可以认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:引诱、容留、介绍卖淫人次达10人次以上的;引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫达5人次以上的;容留、介绍不满十四周岁的未成年人卖淫的;引诱、容留、介绍明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的人卖淫,或者造成上述严重性病感染的;其他情节严重的情形。
——《刑事审判参考》2014年第2集(总第97集)
《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》 第2190页 观点编号1062