案情概述
2019年4月至6月，被告人黄某某、谢某某、刘某某等人结伙或单独，在“某某德州”等网络赌博平台获得管理账户成为代理人员，建立俱乐部，并分别成为上级联盟“某某ＥＴ”的下级俱乐部之一，纠集赌博人员赌博，通过为赌博人员上下分（即兑换筹码和结算赌资）收取返点方式获利（收取每局赢钱的赌博人员3-5%返点作为获利，由赌博平台、联盟、俱乐部按比例分成）。1、2019年4月至6月期间，被告人黄某某、谢某某结伙，为非法获利，在“某某德州”网络赌博平台获得管理账户成为代理人员，招募客服人员，建立俱乐部（俱乐部名为“某公馆”、所属联盟为“某某ＥＴ”），接受赌博人员赌博，为赌博人员上下分结算赌资，以每局赢钱的赌博人员赌资的3%-5%作为盈利。被告人黄某某、谢某某所建立的俱乐部共计接受陈某、杨某、程某等赌博人员投注，累计赌资人民币共计约100余万元（以下均为人民币）。同年6月19日6时35分许，民警在四川省成都市青白江区抓获被告人黄某某、谢某某。2、2019年4月至6月期间，被告人刘某某为非法获利，在“某某德州”等网络赌博平台获得管理账户成为平台代理人员，建立俱乐部（俱乐部名为“某某那时”，所属联盟为“某某ＥＴ”），纠集赌博人员赌博，为赌博人员上下分结算赌资，以每局赢钱的赌博人员赌资的3%-5%作为盈利。被告人刘某某所建立的赌博俱乐部共计接受潘某1、潘某2等赌博人员投注，累计赌资约40余万元。同年6月19日6时10分许，民警在四川省威远县××镇××公寓××幢××单元××室抓获被告人刘某某。到案后，被告人刘某某退出违法所得2万元。公诉机关建议判处被告人黄某某、谢某某有期徒刑三年二个月，并处罚金；建议判处被告人刘某某有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金。鉴于被告人黄某某、谢某某审理期间退出违法所得，经法庭建议，公诉人当庭建议二被告人量刑调整为有期徒刑三年一个月，并处罚金。
一审法院认为
本院认为，被告人黄某某、谢某某、刘某某结伙或单独，利用手机软件通过互联网开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重，公诉机关指控的罪名成立。其中被告人黄某某、谢某某系共同犯罪。被告人黄某某、谢某某、刘某某能主动退赔违法所得，可酌情从轻处罚；三被告人均能自愿认罪认罚，可以从宽处罚。综合犯罪金额、认罪、退赔等情况，对被告人刘某某适用缓刑。辩护人相关辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综上，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币6000元。
二、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币6000元。
三、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
四、扣押在案的被告人黄某某手机贰部、电脑硬盘壹个、谢某某手机叁部、刘某某手机贰部、银行卡贰张由公安机关予以没收，依法处置。被告人黄某某、谢某某、刘某某退缴的违法所得共计人民币60000元予以追缴，上缴国库。