最高人民法院刑事审判参考性案例

王丹、沈玮婷非法经营、虚报注册资本案（《刑事审判参考》指导案例第1043号）

裁判摘要：未经批准开展证券咨询业务情节严重程度的，构成非法经营罪。
（一）刑法第二百二十五条第三款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务
根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。证券法第一百二十五条另规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券投资咨询业务。换言之，设立证券公司和开展证券投资咨询业务，都需要经国务院证券监督管理机构批准。
（二）采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务
我们认为，根据证券法第一百二十五条的规定，只有经国务院证券监督管理机构批准，证券公司才能经营证券投资咨询业务：无证券咨询资格的公司与具有证券咨询资格的公司之间的合作协议不能规避其应当接受审批和监管的义务。
（三）未经批准开展证券咨询业务达到情节严重程度的才构成非法经营罪
刑法第二百二十五条规定，只有情节严重的扰乱市场秩序的行为才构成非法经营罪。这就是说，未经国家有关主管部门批准非法经营证券咨询业务的行为，并非一律认定为非法经营罪。我国刑法理论认为，刑法具有补充性：“补充性的基本含义是，只有当一般部门法不足以抑制某种法益侵害行为时，才由刑法禁止。”我国证券法第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。
——《刑事审判参考》2014年第6集（总第101集）