最高人民法院司法解释
29.刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”根据上述规定，依法应当出庭的鉴定人经人民法院通知未出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据案件审理情况决定延期审理。
——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（2012年12月26日）
第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：
（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；
（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；
（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；
（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；
（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；
（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；
（七）鉴定意见是否明确；
（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；
（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；
（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（五）鉴定程序违反规定的；
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
第八十六条 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。
对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。
第八十七条 对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。
对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。
第二百零五条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。
——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2012年12月20日，法释〔2012〕21号）
最高人民法院司法政策
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
自全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，各地人民法院陆续受理了一批生产、销售伪劣产品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件。此类案件中涉及的生产、销售的产品，有的纯属伪劣产品，有的则只是侵犯知识产权的产品。由于涉案产品是否“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，直接影响到对被告人的定罪及处刑，为准确适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），严惩假冒伪劣商品犯罪，不放纵和轻纵犯罪分子，现就审理生产、销售伪劣商品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件中可能涉及的假冒伪劣商品的有关鉴定问题通知如下：
一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。
三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
——《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（2001年5月21日，法〔2001〕70号）
链接：最高人民法院法官著述
2.行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用
（2）“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的外延。对于刑事诉讼法第五十二条第二款中的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”中的“等”，可以明确的是，不能包括当事人陈述、证人证言等言辞证据。这主要是因为：言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，且行政机关收集言词证据的程序明显不如公安司法机关收集言词证据严格，如允许行政机关收集的言词证据亦可在刑事诉讼中使用，难以保障案件公正处理，也不利于维护当事人权利。至于上述规定中的“等”是否可以包括行政机关收集的鉴定意见、勘验、检查、辨认、搜查等笔录，认识尚不完全一致。今后如遇有具体案件，还需在征求有关方面意见基础上，通过批复等形式再予明确。
（3）行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的审查判断标准。行政机关在行政执法和查办案件的过程中，尚不知道所涉及的案件是否达到犯罪的程度，是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应当适用刑事诉讼程序的规定收集相关证据材料，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定，而非刑事诉讼的标准。因此，《解释》第六十五条第一款规定：“……经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”
8.鉴定意见的审查与认定
《解释》第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”对鉴定意见的审查内容、排除、鉴定人不出庭鉴定意见的处理、检验报告等问题作了具体规定。司法实践中，应当注意以下问题：
（1）补充鉴定或者重新鉴定的问题。《证据审查判断规定》第二十四条第二款规定，对鉴定意见有疑问的，“可以依法补充鉴定或者重新鉴定”，《解释》未予吸收该规定。主要考虑是：在司法实践中，许多案件存在多次补充鉴定或者重新鉴定的现象，但是，通过多次补充鉴定或者重新鉴定并未能够解决刑事诉讼中的这些待证的专门性问题。而且，此次刑事诉讼法修改，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这一证据种类名称的改变，表明鉴定意见同其他证据一样，并不具有更高的证明价值，必须通过审判人员综合全案证据审查判断，才能作为定案的根据。这也是从立法层面要求改变过去司法鉴定中唯鉴定结论是从，多次鉴定、重复鉴定的现象。因此，应当不鼓励，或者说不支持寄希望于通过多次补充鉴定或者重新鉴定解决问题，而应当清醒认识到人民法院是刑事案件的裁判者，负有对鉴定意见进行审查判断的权力和职责，应当通过结合全案证据，通知鉴定人出庭作证、通知有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见等方式，正确评判鉴定意见的证明价值和可靠性，妥善解决刑事诉讼中的专门性问题，准确认定案件事实。
（2）多份不同鉴定意见并存时的处理方法。在当前的司法实践中，多份不同鉴定意见并存的现象比较普遍，且难以在短时间内得到完全改变，这为审判人员取舍鉴定意见增大了难度。我们认为，应当充分运用刑事诉讼法增加的相关制度，立足当前的司法实践，妥善解决这一问题：①充分适用鉴定人出庭和有专门知识的人出庭制度，根据控辩双方的申请通知有专门知识的人出庭，以促使控辩双方对专门性问题形成共识，增强审判人员对鉴定意见审查判断的内心确信。②对于通过鉴定人、有专门知识的人出庭未能形成结论的情形，人民法院也应当慎用重新鉴定制度。在可能的情况下，可以由控辩双方合意选定鉴定人进行鉴定，从而尽可能地消除双方的分歧，促使双方就鉴定意见形成共识。当然，如果控辩双方无法达成合意，人民法院可以依法指定鉴定人进行重新鉴定。重新鉴定的意见仍然需要经过庭审质证，由法庭审查判断。
（3）鉴定人拒不出庭作证的处理。刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”《解释》第八十六条第一款予以重申。据此，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这意味着，经人民法院通知，无论鉴定人不出庭的理由是否正当，也不论是否基于不能抗拒的原因，该鉴定意见在鉴定人未出庭的情况下都不得作为定案的根据。
《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十九条规定：“依法应当出庭的鉴定人经人民法院通知未出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据案件审理情况决定延期审理。”需要指出的是，对于鉴定人有正当理由无法出庭的，人民法院可以决定延期审理，也可以决定不延期审理，由人民法院根据案件具体情况把握。《解释》第八十六条根据审判实践的具体情况，进一步规范了此种情形下的处理，规定人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。例如，鉴定人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的，而鉴定人应当出庭作证的，人民法院根据案件具体情况，可以决定案件延期审理，待鉴定人痊愈后再开庭审理，也可以将该鉴定意见排除，进行重新鉴定。
根据《解释》第八十六条第三款的规定，对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。对此需要注意以下几个问题：①本款适用的是没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人。②根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（司法通〔2008〕165号）规定，司法行政部门仅对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，对其无管理职能。因此，对于检察机关、公安机关、国家安全机关所属鉴定机构的鉴定人没有正当理由拒不出庭的，人民法院应当通报相应检察机关、公安机关、国家安全机关；对于其他司法鉴定人没有正当理由拒不出庭的，人民法院应当通知司法行政机关。③对于没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，司法行政部门或者有关部门可以依照《关于司法鉴定管理问题的决定》或者其他规定给予相应处罚。例如，根据《关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，可以给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。
（4）检验报告的审查判断。《解释》第八十七条对检验报告的审查判断的有关问题作了规定。具体而言：①对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。需要注意的是，此种情形下，司法机关并不是依据鉴定意见对案件事实进行证明，这些部门经检验提出的意见，不能称之为“鉴定意见”，而只能称之为“检验报告”。而且，检验报告也只能作为定罪量刑的参考。②司法机关对于这些检验报告应当进行审查。允许进行检验，是应对当前实际情况的应急之策，为了进一步规范实践中的相关做法，根据《解释》第八十七条第二款规定，应当参照对鉴定意见的审查要求，认真审查判断检验报告的真实性、关联性和合法性。③依法通知检验人出庭作证。在刑事诉讼法已经要求鉴定人出庭作证的情况下，针对本来已作例外规定的检验报告，没有理由赋予检验人不出庭的特权。因此，司法实践中，人民法院应当根据《解释》第八十七条第三款的规定，参照鉴定人出庭作证的相关规定，及时通知检验人出庭作证。
——胡云腾、胡伟新、周加海、李晓、黄应生、方芳、周海洋、喻海松：《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释的理解与适用》，载《刑事审判参考》2012年第5集（总第88集），法律出版社2012年版。
在查处、审理生产、销售伪劣商品犯罪案件中，对于某些行为是否属于伪劣商品，或者是否足以严重危害人体健康，或者是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，可能无法直接判断，这既涉及准确区分罪与非罪问题，也是生产、销售伪劣商品罪区分于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等犯罪的关键。对此，《伪劣商品案件解释》明确，对于“在产品中掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“不合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定；经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药含有超标准的有毒有害物质的，或者不含所标明的有效成分可能贻误诊治的，或者所标明的适应症或者功能主治超出规定范围可能造成贻误诊治的，或者缺乏所标明的急救必需的有效成分的，应认定为《刑法》第141条规定的“足以严重危害人体健康”；经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。此外，根据《中华人民共和国刑法修正案（四）》第1条的规定，《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件已由“对人体健康造成严重危害”修改为“足以严重危害人体健康”，对于是否“足以严重危害人体健康”，也应经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。换言之，对于办理生产、销售假药、生产、销售不符合卫生标准的食品和生产、销售不符合标准的医用器材犯罪案件，鉴定是必经程序；而对于其他生产、销售伪劣商品案件，只有在是否属于伪劣商品难以确定时，才有必要进行鉴定。如果一般消费者依其直观感觉就能够断定所涉商品系伪劣商品，或者控辩双方对所涉商品系伪劣商品没有异议，鉴定就不是必要程序。
——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第120～121页。
《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 第691页 观点编号325